A Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy
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João Gilberto Engelmann
É
por entender os direitos fundamentais como estrutura primordial de qualquer
constituição do Estado de Direito, que a Teoria dos Direitos Fundamentais, que
dispõe de elogiada tradução para o português, é, como depõe Sweet, Yale
Univerity, “a mais importante e influente obra de teoria constitucional escrita
nos últimos cinquenta anos.” Mais do que somente um discurso sobre direitos
fundamentais, é uma reestruturação e teórica propriamente constitucional,
radicada na formatação da constituição germânica.
Considerando,
assim, a vasta construção teórica sobre o tema direitos fundamentais, qualquer teoria gera, além de outras, uma
ideia que se soma às prerrogativas já existentes no rol das discussões sobre
direitos assim específicos, enquanto problemática das garantias que suprassumem
a pura matriz naturalista, ganham espaço no direito positivo ao mesmo tempo que
se alojam numa posição que poderá ser designada como pós-positivista, enquanto
compreensão da existência de princípios e valores dos direitos fundamentais. Em
se tratando de Robert Alexy, basta dizer que se trata de uma teoria sobre os
direitos inalienavelmente humanos, no sentido de exibidores da dignidade
humana.
Assim sendo, qualquer análise
filosófica percebe um percentual considerável de dignidade da pessoa humana
presente na específica teoria dos direitos fundamentais, não somente enquanto
conceito exterior do direito hodierno, mas como prerrogativa destaque do
desenvolvimento da ideia de um direito que leva em consideração a existência de
uma quota de direitos inalienáveis e desejosamente postos diante do direito
positivo. Significa dizer que o próprio direito positivo reconhece a existência
de uma relação imediata entre o ser humano e subsídios inerentes a sua vivência
em sociedade, cominando nas normas de direitos fundamentais. Mais do que isso,
entender os direitos fundamentais como direitos de dignidade contemplados numa
constituição significa referir a própria dignidade da pessoa humana enquanto
pressuposto da existência de uma humanidade racional.
Ainda
que sendo uma “teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição
Alemã”, goza de um íntimo dispositivo universalizador que tende sempre,
enquanto teoria, a expandir suas considerações para além do direito germânico.
(p. 33)
Todo
o texto remete-nos a uma discussão sobre direitos fundamentais em três vieses,
e que nortearão toda a leitura e análise da obra. Assim sendo, trata-se, como o
próprio Alexy avisa, a) de uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição
Alemã, b) uma teoria jurídica dos direitos fundamentais e, por fim, c) uma
teoria geral dos direitos fundamentais.
Sob essa ótica, a) dirá respeito
exclusivamente aos direitos positivados na constituição germânica e que se
somam como direitos fundamentais objetivos, justamente por comporem diretamente
o ordenamento jurídico alemão. Assim, a teoria jurídica dirá respeito a uma
conotação científica do direito enquanto dogmática, ou seja, compreendendo as
estruturas de direitos fundamentais como pertencentes à Ciência do Direito. Por
isso mesmo, compreende uma formação dogmática complexa, pela sua divisão em
empírica, analítica e normativa, cada qual especificando uma dimensão do
direito enquanto ciência humana, e o dispondo enquanto uma teoria estrutural
dos direitos fundamentais. Por seu turno, enquanto teoria geral dos direitos
fundamentais, propõe-se a uma análise total dos problemas referentes a cada um
dos direitos fundamentais, como é o caso da liberdade, igualdade, etc.,
significando que tende a levar a cabo todas as interrogações cabíveis dentro de
cada direito em específico.
Assim sendo, o conceito de norma, que
passa a ser especificando a partir do segundo capítulo, tende a dispô-la
enquanto noção genérica de regramento da conduta. Ou seja, o conceito de norma
de direitos fundamentais não difere muito do conceito genérico que atravessa as
discussões jurídicas. Além disso, essas normas, sendo de direitos fundamentais,
versarão justamente sobre direitos fundamentais, no sentido de especificarem a
problemática da positivação e da principiologia que norteia suas concepções e
atuações.
É assim, por exemplo, que a teoria das
normas de direitos fundamentais, como acontece em Müller, tende a transcender a
pura dogmática positivista no sentido de contemplar, além disso, princípios e
valores inerentes aos direitos fundamentais. Significa dizer que essas normas
compreendem um terreno mais vasto dos direitos fundamentais, ainda que normas
de direitos fundamentais, como é o caso do ordenamento alemão, estão contidas
objetivamente – positivadas- no corpo da constituição.
É assim também que a própria
estruturação dessas normas leva em consideração a existência e pertinência de
regras e princípios. Nesse rol, a clássica diferenciação entre ambas é feita
pela chamada diferenciação por generalidade, onde os princípios conservam um
grau mais elevado desta, enquanto as regras se mantêm mais específicas, o que
não exime a existência de conflitos ou até mesmo colisões entre essas regras e
os princípios. Porém, ainda que esporadicamente conflitantes, regras e
princípios são consideradas por Alexy como razões de naturezas distintas, no
sentido de que as primeiras conservam um caráter mais definitivo, ao passo que
aqueles reservam uma natureza prima facie,
denominações que, no fundo, explicitam uma diferenciação em razões para a ação
e razões para normas, elucidando, assim, essa distinção entre a natureza das
razões que as movem.
Ainda, pode ser interpretada uma opção
clara de Alexy pela reciprocidade entre a Teoria dos Princípios e a Máxima da
Proporcionalidade. Na verdade, o que o autor conclui é que a Máxima da
Proporcionalidade, a partir de sua estrutura que contempla a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, decorre
da própria natureza dos princípios, concluindo, assim, uma imediata relação
entre ambos.
Assim também, da natureza dos
princípios e regras é que Robert Alexy distribui modelos que justificam e
legitimam a existência de normas garantidoras de direitos fundamentais. Ou
seja, além de normas diretas sobre direitos fundamentais, concorrem normas de
efetivação desses direitos, no sentido de contemplarem a eficácia ulterior, que
é aquela que analisa o cumprimento dessas normas, diferente da eficácia
objetiva que advem da existência das normas no ordenamento jurídico.
Assim, nascem, por exemplo, o modelo
puro de princípios, o modelo puro de regras, que considera os direitos
fundamentais a partir de uma reserva, que pode ser inexistente, simples ou
qualificada, e modelo de regras e princípios, que alude a existência de níveis
das regras e o duplo caráter das normas de direitos fundamentais.
Naquilo que se refere à teoria dos
princípios e valores, poderá ser percebido, dentro da própria dialética dos
princípios, uma colisão e um sopesamento entre estes. O mesmo ocorre entre
valores, que ao passo que conflitam entre si, também podem sofrer sopesamento.
Nessa mesma esteira, diferentes formas conceituais aludem a fluência de
princípios e valores, como, por exemplo, conceitos de natureza deontológica,
que preceitua um caráter ético, axiológico, que leva a cabo a pergunta pelos
valores, e antropológico, que os põe no horizonte do pensamento humano,
conforme o próprio esquema proposto por Alexy (p.151).
Assim também, enquanto objeção a essa
teoria dos valores e princípios, surgem construções filosóficas, metodológicas
e dogmáticas, no sentido de analisar a estrutura dos princípios e valores a
partir de uma suposta hierarquia, bem como sopesamento. Surgem enquanto
contrapontos que levam em consideração a justificação, a forma e o seguimento
puro da ciência jurídica. Nesse caso, quaisquer deficiências dessas estruturas
legitimaria uma objeção mais séria da teoria em questão.
Quando no capítulo quarto Alexy se
propõe a analisar a idéia de direito fundamental como direito subjetivo, tem em
mente as dificuldades históricas e filosóficas dessa associação. Elenca, assim,
perguntas de natureza normativa, empírica e analíticas, que tendem a contemplar
o diálogo já tenso entre a possibilidade de direitos fundamentais enquanto
subjetivos.
Assim, relacionar a idéia de direitos
fundamentais a direitos subjetivos, quando transpassados por questões
normativas, exige uma distinção metodológica entre uma formulação
ético-filosófica e outra jurídico-dogmática. Esta segunda, que tende mais à
forma dos direitos fundamentais presentes na constituição germânica, o que
significa dizer que se trata de direitos objetivamente presentes num sistema
jurídico específico. Já as perguntas de natureza filosófica, ainda que não
refiram nenhum particularidade, existem de per
si, enquanto problemática que independe da existência espácio-temporal da
dinâmica dos direitos humanos fundamentais.
Já as perguntas empíricas sobre direito
subjetivo levam em consideração a aplicabilidade de uma norma objetiva num caso
específico, do que decorre seu empirismo.
Por seu turno, perguntas analíticas tendem a questionar, a partir de uma
preliminar diferenciação entre norma e posição, o cerne sistemático da dinâmica
conjuntural do direito subjetivo, importando, inclusive, uma diferenciação por
níveis, na qual se leva em consideração as razões, as posições e relações
jurídicas e sua exigibilidade. Além disso, referir direitos subjetivos conclui
uma opção pela diversidade dos mesmos, justamente angariada pela pergunta
analítica.
Assim, também, quando refere aquilo que
chama de Sistema de posições jurídicas
fundamentais, Alexy empreende uma divisão metodológica dos direitos
fundamentais a partir da sua referência direta a algo, enquanto relação
triádica que dispõe sujeitos de relação jurídica. Ou seja, somam-se nessa
relação o portador do direito, seu destinatário e objeto, decorrendo, assim, a
existência de ações negativas (defesa) e positivas, sempre considerando a
estrutural tríplice da relação.
Ainda dentro desse mesmo sistema,
somam-se as liberdades e competências. Aquelas têm em vista justamente uma
liberdade jurídica, amparada na idéia de que direitos fundamentais aludem a uma
estrutura objetiva de garantias constitucionais, como ocorre no ordenamento
alemão. No entanto, mesmo essa análise a partir da consciência de vigência
objetiva das normas de direitos fundamentais dentro de uma ordem nacional
positiva não deixa de considerar aquilo que Alexy chamou de liberdades
não-protegidas, ou de permissões, na qual se insere uma permissão para fazer ou
deixar de fazer, ainda que não incluindo proteção por meio de normas e direitos
garantidores de liberdade. Já as liberdades protegidas estão associadas a essas
normas e direitos garantidores, decorrendo disso a proteção.
Por seu turno, a análise da competência
refere objetivamente uma problemática terminológica, além da noção de
capacidade, entre outras, mas refere, grosso modo, a titularidade de alguém ou
de uma instituição para criar ou alterar uma situação jurídica. Assim, por
exemplo, os direitos fundamentais, quando postos em relação à ideia de
competência, aludirão sempre aquilo que se chama de competência do cidadão e
competência do estado. Assim, surgem requisitos objetivos pelos quais o cidadão
é ou não competente para criar e desenvolver relações jurídicas na sociedade e,
assim, gozar de seus direitos e garantias fundamentais. Já na competência do
estado as normas de direitos fundamentais surgem como que limitações negativas
à capacidade de ação do mesmo, restringido a própria
atuação estatal em relação aos direitos fundamentais, que sempre são
considerados enquanto direitos completos, ou seja, não analisados
individualmente mas como que para todos.
Coube, ainda, no capítulo cinco, uma
apresentação da teoria do status
desenvolvida por Jellinek, o qual o divide entre status negativo e positivo, e
passivo e ativo, sempre pré-concebendo a posição global, seja ou não abstrata,
dos direitos fundamentais. Assim é que o indivíduo passa a ser visto a partir
de seu status em relação a. Nesse sentido, ao passo que se
submete às disposições do regramento jurídico, demanda e exige o cumprimento
das normas de direito fundamental, surgindo como status passivo ou ativo, positivo ou negativo. Ainda assim, resta à
teoria do status de Jellinek objeções
quanto à obscuridade das “relações das diferentes posições elementares entre
si”. (p. 269)
Importantes considerações contidas na
Teoria dos Direitos Fundamentais são aquelas presentes na discussão acerca das
restrições dos direitos fundamentais, analisadas, por exemplo, a partir da
possibilidade lógica dessa restrição que tende a perguntar pelo direito em si
e, havendo a restrição, o direito restringido. Assim sendo, até mesmo regras e
princípios podem restringir normas de direitos fundamentais, somando-se às
restrições diretamente constitucionais, na qual regras de mesma hierarquia ou
de hierarquia inferior com legitimidade daquela podem restringir os direitos
fundamentais. Assim também, surgem as restrições indiretamente constitucionais,
quando a própria constituição autoriza um agente externo a fazê-las, como casos
de reserva explícitas.
Assim também, o âmbito de proteção e
suporte fático são estruturas relativas àquilo que é garantido prima facie pelas normas de direitos
fundamentais, sem se considerar as possíveis restrições. No entanto, nenhum dos
dois estatutos garante uma garantia irrestrita aos direitos fundamentais,
havendo, pelo contrário, restrições de variadas formas. Como refere Müller, a
própria natureza jurídica das normas é que pode ser considerada a única
restrição imanente que contêm.
Os capítulos que seguem posteriores ao
sétimo fazem uma abordagem conceitual sistemática e metódica de alguns direitos
fundamentais, como é o caso dos direitos de liberdade e igualdade. Assim,
então, é que a liberdade, enquanto direito fundamental inquestionável, remonta
uma concepção formal-material de sua construção histórico-filosófica e
jurídico-normativa. Nessa esteira, relevante é a idéia surgida de que o direito
de liberdade compreende uma garantia a algo que aduz a forma e que lhe falta
conteúdo, que, além disso, é carente de suporte fático e de substância.
Assim,
tendo em vista essas objeções aos direitos de liberdade, Alexy propõe uma
vinculação direta entre princípios formais e materiais, no sentido de elucidar
a existência de um conteúdo e suporte para a existência de normas de liberdade,
bem como de citar esferas de proteção e direitos de liberdade implícitos.
No que diz respeito às normas do
direito fundamental à igualdade, o que se leva em consideração é a sua
importância na criação e aplicação do próprio Direito, bem como a estrutura do
dever de igualdade nessa criação jurídica, ao passo que fundamentam a própria
existência e necessidade do Direito enquanto regramento social. Assim também
que a referência à igualdade leva em consideração o tratamento igual ou
desigual, não como estruturas antagônicas, mas como disposições até mesmo
necessárias à manutenção do estado e do direito, no sentido da aplicação
diversificada das normas que visam um fim mais amplo. Nesse mesmo rol é que são
analisados os sentidos diversos do tratamento igual ou desigual de acordo com a
ênfase jurídica e/ou fática. Significa, ainda, que a igualdade identifica
pressupostos distintos diante do direito e da formação dos fatos na sociedade,
do que decorre uma aplicação diferenciada num e noutro caso, cabendo, assim,
por exemplo, a importância do princípio da igualdade fática, no sentido de
evitar colisões entre as igualdades.
O Capítulo 9 direciona a discussão dos
direitos fundamentais pelo itinerário estatal, enquanto menção à existência de
direitos a prestações positivas. Assim, sabendo-se que direitos fundamentais
sempre tenderam a garantir o cidadão em relação às investidas estatais,
torna-se necessário compreender a existência de direitos de exigir prestações
do estado. Significa que, além da proteção contra atividades possivelmente
nocivas por parte do estado, surge com conjunto de direitos que possibilitam ao
cidadão demandar coisas ao estado. Assim nascem, por exemplo, justificados
constitucional ou jurisprudenciamente, os direitos sociais, enquanto prestações
que são deveres do estado para com os indivíduos, como ocorre no estado alemão
e até mesmo brasileiro. Isso gera, por outro lado, perguntas que tendem a
contemplar a natureza dessas prestações e até mesmo a natureza e função do
estado e da própria constituição.
É sob essas considerações que Alexy
propõe uma ideia-guia (p. 446) no
diálogo sobre a origem e relevância dessas prestações. Assim, sugere a análise
dos direitos fundamentais enquanto garantia tão relevante que não podem ser
tomada simplesmente pela maioria parlamentar simples. Ou seja, o alto grau de
relevância dos direitos constitucionais impede que seja dado a maioria
parlamentar o direito de decidir sobre a garantia ou não garantias dos
mesmos. Além disso, soma-se o problema
de se entender os direitos fundamentais enquanto ordem formal presente na
constituição de um estado democrático. Além de positivados constitucionalmente,
é a garantia feita pelo estado que dará a esses direitos uma aplicação
material, no sentido de existirem de fato. Sendo assim, nada mais certo do que
o estado criar mecanismos e direitos próprios de proteção àqueles tidos como
fundamentais.
Assim também é que o sistema jurídico
compreende os direitos fundamentais e suas normas. Não basta tão somente a
decisão exterior de opção de um estado pelos direitos fundamentais. Alexy deixa
claro que essa opção exige a criação de normas de efetivação desses direitos.
Assim, após o reconhecimento dos mesmos, surge a tarefa de elaborar normas para
o seu exercício dentro do estado, que além de uma posição, mantém uma relação
jurídica continuativa, semelhante a dinâmica dos direitos fundamentais, que
contêm, além dos direitos subjetivos de defesa contra o estado, uma ordem
objetiva de valores que se irradia pelas diversas formações do direito e da
sociedade.
É assim que Alexy determina a
existência de normas de direitos fundamentais em relação ao estado, levando em
consideração, além da natureza do sistema jurídico, disposições argumentativas
e de competência, onde se somam as bases da própria argumentação sobre direitos
fundamentais, que visa, além do texto constitucional e a vontade imanente, os
precedentes e as teorias materiais dos direitos fundamentais, do qual se pode
vislumbrar todo o processo da argumentação no âmbito desses direitos. É o mesmo
que dizer que referir direitos fundamentais é preconceber a fase argumentativa
que justifica e explica suas disposições e normas.
Nesse sentido, referir a Teoria dos
Direitos Fundamentais é citar uma dimensão sólida do conhecimento sistemático
que esclarece e dispõe base segura para a compreensão do direito enquanto
construção humana que, além de elucidar, justifica a luta e o processo de
constitucionalização do direito privado, por exemplo.
ALEXY,
Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
Sobre o Autor
Estuda Filosofia e Direito em Passo Fundo.
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