PRISÃO EM FLAGRANTE: ESPÉCIE DE PRISÃO PROCESSUAL
No processo penal brasileiro são admitidas cinco espécies de prisão processual. Ambas guardam entre si a natureza de uma medida cautelar, pois, para que subsistam, faz-se indispensável a presença concomitante dos fundamentos de toda prisão cautelar, traduzidos na necessidade ( periculum libertatis) aliada ao indício da prática de crime (fumus comissi delicti).
Por conveniência didática enumerá-las-emos desta forma: a primeira espécie é a prisão em flagrante; a segunda, prisão temporária; a terceira, prisão preventiva; a quarta, prisão decorrente de sentença de pronúncia; e a quinta e última, prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível.
No presente trabalho serão abordadas as nuances da prisão em flagrante.Oportunamente discorreremos acerca das demais modalidades de prisão.
I- Espeque legal da prisão em flagrante
1. A prisão em flagrante vem regrada pelo artigo 302 do Código de Processo Penal da seguinte forma: “Considera-se em flagrante delito quem, alternativamente: está cometendo uma infração penal - inciso I; acaba de cometê-la - inc. II; é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração - inc. III; ou é encontrado, logo após, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração - inc. IV,”.
2. As hipóteses dos inc., I e II tratam do flagrante real ou próprio, pois o agente é flagrado na prática de infração (crime ou contravenção) penal, ou, acaba de cometê-la.
3. As demais hipóteses, do inc. III e IV, tratam de flagrantes presumidos, pois o legislador se contenta, nestes dispositivos, respectivamente, apenas com “situação que faça presumir ser o autor da infração”, ou quando o agente “é encontrado, logo após, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”.
4. O legislador não pecou pelo excesso ao explicitar no art. 303 que “ Nas infrações permanentes (p.ex., trafico de entorpecentes – art. 33 da Lei 11.343/2006, extorsão mediante seqüestro – 159 do CP, etc), entende-se o agente em flagrante enquanto não cessar a permanência.”. O mesmo se aplica ao crime continuado e habitual, pois enquanto não cessar a continuidade delitiva ou habitualidade o agente estará perenizando o estado flagrancial.
5. Há um mito, segundo o qual, para sair do flagrante, o agente teria de ausentar-se do local por vinte e quatro horas. Trata-se como foi dito de adágio popular, pois, em alguns casos, a perseguição ao agente pode durar dias ou semanas e mesmo assim será autorizada a prisão em flagrante, desde que não haja solução de continuidade à busca do suposto criminoso.Isto, desde que, não haja solução de continuidade à busca do suposto criminoso. As vinte e quatro horas que dera substrato ao imaginário do povo e também de operadores do direito, é o prazo do art. 306 do CPP, segundo o qual, seja a nota de culpa assinada pela autoridade e entregue ao preso com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas, dentro de vinte e quatro horas.
II - Conceito jurídico
6. Quanto ao conceito jurídico de flagrante, o saudoso Mirabete explica que a palavra flagrante, derivada do latim flagrare (queimar), é a qualidade do delito que esta sendo cometido e permite a prisão do seu autor, In Processo Penal – 16ª ed. São Paulo: Atlas 2004, pg. 403.
7. A respeito, Pontes de Miranda, in comentários à Constituição de 1967, já esclareceu que:
“ Flagrante delito é um conceito que se tira dos próprios fatos, pois significa o encontrar-se alguém na prática de delito, ou em circunstâncias tais que justifiquem afirmar-se que estava a praticá-lo, ou no têrmo do ato delituoso, inclusive havendo fuga, se quem o cometeu ainda não conseguiu afastar de si as circunstâncias imediatas que importem convicção de ter sido o autor.” Alerta ainda que “ A lei ordinária não poderia deformar tal conceito ao ponto de restringi-lo demasiadamente, ou de demasiadamente estendê-lo.” São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1968, página, 201.
8. Neste passo, andou bem o Legislador do Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941, ao limitar no Código de Processo Penal o conceito de flagrante àquelas hipóteses acima mencionadas no artigo 302, o qual prevê duas hipóteses de flagrante real e duas de flagrante presumindo.
III - Inaplicabilidade do princípio do indubio pro reu
9. O interprete desavisado talvez venha a insurgir-se contra a presunção da Lei em desfavor do flagranteado ou indiciado, pois, o senso comum fala muito a respeito do indubio pro reu (na dúvida, decidi-se a favor do réu), decorrente do princípio constitucional da presunção de inocência inserto no art.5º, LVII, da CF/88, que assim determina: “Ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória”. Todavia, nesta fase dita indiciária, o que impera é justamente o contrário. Na dúvida, deve-se prender o provável autor do fato em nome do in dubio pro societatis (na dúvida, decide-se em favor da sociedade que merece toda a proteção contra eventuais criminosos). Afinal, a segregação provisória também tem substrato constitucional no art.5º, LXI, sendo regulada pelos arts. 302 do CPP, e não representa presunção de culpabilidade. Mas, sim, presunção de periculosidade do flagranteado. Isto, sem prejuízo algum à conversão da prisão em flagrante para liberdade provisória com ou sem fiança, quando a lei admitir ( parágrafo único do art.310 do CPP), tendo em vista que a prisão em flagrante só subsiste em casos excepcionais.
IV - Insubsistência da prisão em flagrante
10. Sendo assim, não se pode privar a liberdade do flagranteado caso a lei não comine, dentre as penas previstas, a pena de prisão. É a hipótese do art. 308 do CPP, segundo a qual, quando o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o auto de prisão em flagrante. Neste último caso não há nem a necessidade de pagar fiança. Isto se dá, quando a sansão penal prevista para o crime não abarcar (prever) a pena privativa de liberdade. Ou seja, quando a norma só admitir como sansão: pena de multa, restritiva de direitos, ou qualquer outra sansão diversa da pena de prisão. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de porte ilegal de entorpecente para uso pessoal, cuja Lei 11.343/06 em seu art.28 prevê como reprimendas, apenas: I – advertência, II – prestação de serviços à comunidade e, III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Assim, para os autores deste crime não há possibilidade jurídica – justa causa – de impor-se a prisão em flagrante, pois o agente, neste caso, livrar-se-á solto, art. 308 do CPP.
11. Igualmente, caso o flagranteado tenha praticado infração penal de menor potencial ofensivo, assim considerada pelo art. 61 da Lei 9099/95, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, art. 69 .
12. Restará ainda a possibilidade de a autoridade competente, em se tratando de crime afiançável ou suscetível a liberdade provisória, conceder fiança ou liberdade provisória. Trata-se em verdade de direito subjetivo público do cidadão, caso estejam presentes os requisitos autorizadores, vez que há na Constituição Federal, art. 5º, inc. LXVI, no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais, determinação expressa assegurando que ninguém será lavado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
13. Em regra, a prisão em flagrante também pode ser convertida em liberdade provisória pelo juiz quando ausentes o periculum libertatis e fumus comissi delicti (fundamentos da prisão preventiva – 312), conforme autoriza o caput e parágrafo único do artigo 310 do CPP. 14. Contudo, em se tratar de flagrante da suposta prática de crime hediondo ou equiparado de que trata a Lei 8.072/90, não se admite mais a conversão do flagrante em liberdade provisória como se dava outrora.
15. Este é o mais recente entendimento firmado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre esta matéria a transcrição integral:
CRIMES HEDIONDOS. PROIBIÇÃO. LIBERDADE PROVISÓRIA. A liberdade provisória de que cuida o art. 310, parágrafo único, do CPP, no caso de prisão em flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presunção legal de necessidade da custódia. A Lei n. 8.072/1990, na sua redação original, ao dar cumprimento ao inciso XLIII do art. 5º da CF/1988, fez, de seu lado, insuscetíveis de fiança e liberdade provisória os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo, estabelecendo caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito. Observou o Min. Relator que a Terceira Seção deste Superior Tribunal (HC 76.779-MT) culminou por firmar a compreensão de que a proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança, decorre, primariamente, da própria Constituição Federal, fazendo materialmente desinfluente a questão da revogação, ou não, do art. 44 da nova Lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/2006) pela Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei nº 8.072/1990. A proibição da liberdade provisória a acusados pela prática de crimes hediondos deriva da inafiançabilidade dos delitos dessa natureza preconizada pela Constituição da República e da Lei n. 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP. Dessarte, é incompatível com a lei e com a Constituição Federal a interpretação que conclui pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da conversão da prisão cautelar decorrente de flagrante delito em liberdade provisória. HC 93.591-MS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 27/3/2008.
16. No entanto, o retratado posicionamento é severamente criticado por respeitáveis juristas, v.g., Alberto Silva Franco, Paulo Queiroz, Paulo José da Costa Jr., dentre outros. Pois, face à natureza cautelar da prisão em flagrante, tal constrição extrema só deve ser mantida se absolutamente necessária. Quer dizer, quando imprescindível para assegurar o resultado útil do processo – aplicação da lei penal ou conveniência da instrução criminal -, ou para garantir a ordem pública -, quando se tratar de indiciado é perigoso.
17. Neste ponto, pode-se ainda apontar a desnecessidade da manutenção do flagrante, quando o aprisionado é primário e sem registro de maus antecedentes criminais, ou quando não ostentar status de perigoso, caso em que poderá apelar em liberdade, por decisão fundamentada do juiz – art. 2º, § 3º, da Lei 8.072/90. Logo, não se justifica a manutenção da prisão daquele que, muito provavelmente, terá direito de apelar em liberdade.
18. Não se justifica também, a manutenção de suposto indiciado da prática de crime hediondo e afim, nos casos em que poderá ser aplicada a suspensão condicional da pena (art.77 do CP), ou substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (art.44). É que a Lei dos crimes hediondos não vedou expressamente esses institutos. Sendo assim, não é razoável denegar o direito de responder o processo em liberdade a aquele que não será condenado à pena de prisão.
V - Relaxamento da prisão em flagrante
19. Existe, ainda, a possibilidade de relaxamento da prisão em flagrante, qualquer que seja o crime, mesmo hediondo , se houver excesso de prazo à conclusão de inquérito, ao oferecimento de denúncia, ou para o encerramento da instrução criminal. Em se tratando de indiciado preso, o inquérito deve encerrar-se em dez dias, na Justiça comum (art.10 do CPP). Entretanto, se o processo for da competência da Justiça Federal, o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo - art. 66 da Lei 5.010/66.
20. Violado algum dos mencionados prazos impõe-se o relaxamento imediato da prisão pelo Juiz. Ou mediante a impetração de habeas corpus no Tribunal ad quem contra aquele em caso de indeferimento do pedido de relaxamento de prisão. Afinal, A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento de prisão por excesso de prazo, conforme dispõe a Súmula 697 do STF. VI - Flagrante preparado pela polícia.
21. Por derradeiro, não se pode esquecer: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação - súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal. Como se sabe, as vezes a polícia não consegue flagrar alguns criminosos e, como ultimo recurso, se vale deste indesejado expediente para prender o astuto criminoso que sempre se esquiva. Para tanto a os agentes policiais forjam ou “plantam” uma prova ( arma, entorpecente, dinheiro, veículo roubado, etc.) com o propósito de incriminá-lo. A este tipo de preparação de flagrante dá-se o nome de flagrante forjado, arrumado ou plantado. Destarte, é repudiado pela ordem jurídica, pois se trata de uma ação criminosa (abuso de autoridade ou denunciação caluniosa) perpetrada por agentes do estado contra o cidadão.
22. Há ainda o flagrante induzido, que não é ilegal, mas descaracteriza o crime, pois neste caso, a polícia induz alguém - viciando o elemento amínico dolo - à pratica de um crime com o propósito de prende-lô em flagrante delito. Como por exemplo, convencendo alguém (traficante ou usuário) a adquirir entorpecente para posteriormente revender ao indutor/policial que se apresenta como um usuário, dando voz de prisão no ato da entrega.
23. Existem também alguns tipos de flagrantes que, embora preparados pela policial, são legais e autorizam a prisão e o processamento do acusado. Ocorrem quando o agente policial infiltra se na organização criminosa, fazendo-se passar por um delinqüente para conhecer a amplitude das atividades, e retarda o flagrante até o momento ideal para prender o maior número de integrantes da associação criminosa. Tal hipótese é regulada pela Lei de drogas ( 11.343/2006) e pela a Lei de repressão às organizações criminosas ( 9.034/95). Este tipo de flagrante denomina-se flagrante diferido ou retardado.
VII - Conclusão
24. Concluindo, por conta de a praxis social ser mais criativa que a capacidade de abstração do legislador e monografistas do tema, temos consciência que não esgotamos o presente assunto. Todavia, esperamos ter demonstrado os casos mais recorrentes. Na próxima aparição será abordada a prisão temporária.